合同解除损害赔偿基础问题研究 1999年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。 合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。 南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。 本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。 一、合同解除所生损害赔偿概述 众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1] 现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。 笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是
合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5] 我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为： 1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。 2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。 从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。 二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别 （一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别 要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8] 笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：一、合同已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用，因为《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正因为《合同法》没有针对继续性合同规定终止的情形，从而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下无溯及力，合同解除充当同终止的部分角色。将原本平行的解除与终止概念变成了种属关系。9使我国的《合同法》出现了不应有的逻辑混乱和体系违反。甚至梁慧星先生也认为将《合同法》第六章由合同关系消灭改为终止导致了《合同法》第97条关于解除后果的含混规定，给法院的裁判带来了不便。[1]10由上述分析我们可看出：1、合同解除的损害赔偿与合同终止的损害赔偿在赔偿范围上不同。合同解除应当是溯及既往发生效力，适用于非继续性合同，在损害、赔偿时，首先考虑恢复原状，即合同未履行的合同归于
